在建设工程法律领域中，有通过投标方式承包工程，也有通过分包方式承包工程，还有通过层层转包或者通过分解工程的方式获得工程。其中有一类比较特殊的主体就是实际施工人，明确实际施工人的法律地位，对权利与责任的界定至关重要，对实际投入资金、参与管理的实际施工人来说获得工程款项具有重大的法律意义。

一、谁是实际施工人

实际施工人是指在建设工程施工合同无效情形下，实际完成工程建设、投入资金、材料、劳动力、并参与项目管理的违法承包单位和个人。为什么这里加了违法两个字呢？因为承包建筑行业相应工程需要对应的资质和有资格的人员，而某些单位或个人为了规避法律、行政法规对资质管理的要求，通常采取转包、违法分包、借用资质等情形规避了行政主管部门的资质要求，而实际承接并完成工程建设。具体类型包括对地基、主体截肢分包、专业分包工程再分包、劳务分包合同再分包、不具有资质的单位或个人借用资质承包，以及多次转、分包的承包人。

有一次，客户问我：劳务班组、农民工算不算实际施工人。我明确回答：不是，不能认定为实际施工人。根据上一段的定义，实际施工人不仅仅是劳务工作，还必须对所承建工程投入资金购买材料、投入机械，参与项目管理，才符合实际施工人的条件。同时，施工队、施工班组是否为实际施工人要区分情况。如施工队既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，负责材料、机械等投入，参与项目管理又负责对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人；如施工队只负责招工和对工人的管理，农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或还负责提供一些辅材、耗材，就不应认定为实际施工人。

在实务中，判断真正的实际施工人须依据合同签订、费用支付、施工资料、合同具体履行情况等，从其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入物化为相应成本，并最终承担该成本等综合因素确定。

二、法条的规定

关于实际施工人的规定，主要见于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》以及《民法典》的相关条款。该解释首次提出了“实际施工人”的概念，并明确了其诉讼地位。并规定，实际施工人可以同总承包人、分包人为被告方，也可以作为原告起诉转包人、违法分包人。在特定情况下，实际施工人还可以只起诉发包人，就欠付工程价款范围内承担责任。

当然权利和义务是双向的，实际施工人如果出现质量问题要承担连带责任。《民法典》第七百九十一条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。在实际施工人参与转包、违法分包等情形中，实际施工人与总承包人或者勘察、设计、施工承包人需就完成的工作成果共同向发包人承担连带责任。此外，《民法典》还规定了因实际施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求实际施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，并承担相应的违约责任。

三、如何利用实际施工人正确主张价款

很多实际施工人签订了不规范的合同，在履行合同时因主体地位不明确，导致很多过程资料不能对实际施工人参与施工进行证明。给后续主张合法权益带来困难。通过我们律师团队提前介入，通过现场的材料认真研判，收集、整理，对相关材料进行梳理，对合同履行进行全面的体检和预控，事前控制、事中控制，为后续可能产生纠纷做好准备。通过证明实际施工人的法律地位，正确主张工程价款。本来没有合同关系的双方，根据合同的相对性是不能直接起诉对方的。

在实际施工人制度下，实际施工人与转包人、违法分包人虽然无直接施工合同关系，但可以通过实际施工人主张自己的权益，实际施工人可以突破合同相对性原理，直接向发包人主张权利，这有助于解决建设工程领域中的复杂纠纷，保护各方当事人的合法权益，有助于保障农民工等弱势群体的利益。若工程合格，实际施工人虽然可以依参照双方合同约定支付工程价款，但约定的违约条款失效，不能要求承担违约责任、也不能要求发包方承担工期延误责任、也不能要求发包方赔偿损失等。这就是双刃剑，因为实际施工人与相对方签订的合同无效，打击违法转包、违法分包等行为，提高工程质量和安全性，目的是规范建筑市场秩序。实际施工人通过诉讼地位和责任承担也体现了法律对公平正义的追求，也是主张合法权益的渠道。

综上几点，如果是通过层层转包并实际施工的承包人，也不用太着急，我们来解决委托人的焦虑，利用实际施工人的身份主张权利，主张价款，挽回经济损失。让在建设过程中投入了大量人力、物力、资金、参与项目管理的实际承包人获得应有的回报。