近日，某上市公司竞业限制协议再次引发全网讨论，竞业限制内容不断升级，违约金约定的标准引发企业真实意图的臆测，裁判结果引发对竞业限制制度的价值取向的质疑。竞业限制到底是保护企业商业秘密还是沦为企业惧怕竞争而采取的人才垄断行为，亦或是企业所在地政府、法院实施地方保护采取的手段，若竞业限制制度偏离立法本意，将是企业、行业、劳动者三败俱伤。

劳动法领域的竞业限制，其立法本意以保护企业的商业秘密和与知识产权相关的保密事项为目的，在用人单位与劳动者之间，以协议约定的方式，约定劳动者在与用人单位解除劳动合同或者终止劳动关系后，员工在一定时间内不得到与原单位从事相同行业、有竞争关系的单位工作，并且也不得自己从事与原单位相同的经营业务以维护用人单位的合法权益。按照《劳动合同法》第24条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，但约定不得违反法律、法规的规定；竞业的范围应限定为与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务；竞业限制期限不得超过二年。

法律原则性的规定让处于劳动关系中优势地位的用人单位，拥有了更多的想象空间、解释空间，在“法不禁止皆可为”的民法理论支撑和精心设计下，用人单位将竞业限制运用至炉火纯青。

首先，全员竞业限制。入职阶段全员签署竞业限制协议，上至公司高管，下至行政、前台，竞业限制协议作为劳动合同的附件一并签署，否则可能丧失工作机会。对于离开校园初入职场的一般员工，就业系其第一要务，竞业限制根本不及考虑，更无暇顾及违反竞业限制的不利后果；即便是有社会经验的职场人，即便了解违反竞业限制的不利后果，迫于生存、生活压力，绝大多数人只能忽略风险硬着头皮签。

其次，不平等竞业条件。竞业限制协议中补偿金约定，企业就低不就高是原则，符合人性也不违反法律规定；但违约金尽可能的“天价”，一旦触发竞业条款，不仅仅补偿金需全额返还，还需按照补偿金总额（无论是否支付）N倍亦或直接约定50万、80万、100万支付违约金，同时还另加各种损失“包括但不限于直接或间接的利润损失、商誉损失、业务机会损失及为制止违约行为所支付的合理费用，如律师费、诉讼费、调查费用、保全费、公证费用等”。上述约定尽管表现出“双方协商一致”，裁判中也认定为“双方真实意思表示”，基于日常生活经验法则，基于一般正常人的判断，这是符合常理和逻辑的吗？

第三，不对等的竞业限制。企业不仅仅在入职时掌控竞业限制的签署与否，离职时还掌控竞业限制解除与否，是否触发竞业限制由企业说了算。即企业可以决定全员签署的竞业限制协议，哪一些在劳动合同解除时一并解除，免除企业竞业限制补偿金的支付义务；企业同时约定员工获得补偿金的前提是需向企业报备新入职单位，经审查符合后才可获得补偿金；但在司法过程中，如前述文章所述，企业对其审查结论可以不负责任，风险由员工买单，即便企业审查认为员工新入职单位不违反竞业协议可以入职，可以获得补偿金，转头企业可以面对司法裁判振振有词“同意入职不代表放弃主张违约金”，此不禁让人怀疑企业是否存在“钓鱼式追究违约金”。

最后，“封杀式”的竞业限制。约定竞业限制的范围涉及全行业、全地域、上下游全部限制。举个例子，一个汽车制造业的员工，如果企业约定其离职后，在整车制造业、汽车零部件供应企业、企业销售企业、修车厂、洗车场等都需要竞业，且不说是否有企业如此操作，但是这波操作因为存在“竞业限制”约定就是合法有效？

企业的出发点尚可理解，一般企业围绕自身利益，尽可能做对己有利的约定无可厚非，但是司法的裁量不能仅审视企业的利益，不能机械看待“双方真实意思表示”，更不能让人产生“地方保护主义”的质疑，司法更应注重企业商业秘密、行业良性竞争及劳动者就业权三者平衡。

首先，劳动法体系下，最主要特征之一系双方并非平等主体。虽然劳动法属民法范畴，且自民法典后劳动法领域也认可有平等协商的空间，但无可否认企业与员工之间绝非平等关系，即便存在所谓的“职场整顿”，也是基于法律对劳动者的倾斜保护给予的劳动者的底气，否则在劳动关系中，难谓“平等”，在不平等的关系中，真实意思表示将大打折扣。

其次，即便是形式上“真实意思表示”的违约金，在民法典合同编中，法律都赋予对过高违约金调减规则，特别在刚刚发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》中，最高院仍采取了违约金以实际损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并确定违约金超过造成损失的百分之三十的可以认定为过分高于损失可以调减，那在竞业限制协议中，面对显而易见的“不平等”的违约责任，司法更应权衡“企业、行业、就业”问题，实现社会效果与法律效果的统一。

最后，回归到个案，严格审查竞业限制的人员范围和对竞争关系进行实质性解释。

《劳动合同法》将竞业限制的人员限于企业高管人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，对“其他负有保密义务的人”应做狭义解释而不能扩大，举一案例，在光伏企业中的一个专科文凭、助理岗位员工，称其掌握企业的核心竞争力的难言合理；给企业打工5年所获薪资不到50万，竞业限制违约金判决30余万，作为一个技术工人，新单位入职后不吃不喝3年付违约金还是放弃技能2年面对机会、时间的流逝，应该如何选？

最高人民法院公布的第190号《王山诉万得信息技术股份有限公司竞业限制纠纷案》指导案例，从案件中涉及的两家企业的经营模式、对应市场及受众出发，认定两家企业不存在竞争关系，对企业之间竞争关系需做实质性审查作出指导，对仅依据行业属性、工商登记范围进行形式性审查认定竞争关系作为否定性评价，如私立医院的医生进入公立医院任职，其目标客户并不相同，也难言存在竞争关系。

当前企业的竞争是技术的竞争，更是人才的竞争。竞业限制的立足点是保护商业秘密避免恶性竞争产生，但绝不是以限制人员流动为手段避免良性竞争，竞业限制作为一种利益协调机制，司法更应保障企业、行业、劳动者的多方利益。

作者介绍：

廖海英律师

北京京师（成都）律师事务所律师

成都市律协金融与保险法律专业委员会委员

自贡仲裁委员会仲裁员

成都电子信息行业协会专家